Empresas dedicadas a la prestación de servicios, de variados rubros –por ejemplo, de servicios de alimentación, guardias de seguridad o de aseo-, han celebrado contratos actualmente vigentes con la Administración del Estado, cuyo cumplimiento estricto e íntegro se ha visto dificultado o imposibilitado por la emergencia sanitaria que se ha desarrollado en nuestro país ante el brote mundial, calificado como pandemia, producto de la enfermedad del coronavirus 2019 (“COVID-19”). Dicha pandemia motivó que el Gobierno de Chile haya declarado con fecha 18 de marzo de 2020 el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, por 90 días en Chile.

La presente minuta se refiere al Dictamen N° 6.854 del pasado 25 de marzo de 2020, por el cual la Contraloría General de la República se pronunció sobre la procedencia del pago de servicios permanentes que no han podido prestarse producto del cierre de oficinas públicas ante la situación sanitaria producida por el COVID-19, indicando que procede pagar aquellos servicios en lo inmediato, aun cuando los servicios no se hayan prestado íntegramente, siempre que se cumplan determinadas condiciones.

I. ANTECEDENTES DEL DICTAMEN

1. Dictamen N° 3.160

La Contraloría, mediante Dictamen N° 3,610 de 17 de marzo de 2020 (“Dictamen 3.160”), determinó que una pandemia como el COVID-19 constituye un caso fortuito en el que los órganos de la Administración del Estado se encuentran facultados para adoptar medidas extraordinarias con el fin de proteger la vida y salud de sus servidores, evitando su exposición a un eventual contagio.

2. Solicitud de pronunciamiento

El Dictamen 6.854 se emitió con motivo de una solicitud de pronunciamiento del Director Nacional de Previsión Social, así como de diversas consultas sobre la procedencia del pago de contratos de aseo, guardias de seguridad y otros celebrados por organismos públicos, en que no se han podido seguir prestando los servicios permanentes en los términos pactados producto del brote del COVID-19. En los casos consultados a Contraloría, diversos jefes de servicios públicos, en ejercicio de la facultad de adoptar medidas extraordinarias en los términos del Dictamen 3.160 y/o producto de cuarentenas generadas por el contagio, dispusieron el cierre total o parcial de algunas oficinas.

II. ANÁLISIS DEL DICTAMEN 6.854

1. Marco normativo aplicable a los contratos celebrados con órganos de la Administración del Estado

Contraloría comienza realizando una breve referencia al marco normativo aplicable a los contratos celebrados con la Administración del Estado, haciendo alusión al artículo 1° de la Ley 19.886 de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios (“Ley 19.886”), que dispone que los contratos que celebre la Administración del Estado a título oneroso se sujetaran a las normas y principios del mismo cuerpo legal y supletoriamente por normas de derecho público y, en defecto de esta por normas de derecho privado.

Tras lo anterior, la Contraloría indica que el análisis a realizar en torno al cumplimiento de los contratos celebrados con la Administración del Estado es diverso, según si la relación contractual se desarrolla en condiciones de normalidad o se encuentra en una situación que configura caso fortuito.

2. Cumplimiento en condiciones de normalidad: estricta sujeción a los términos pactados

De acuerdo al Dictamen, en condiciones de normalidad, tanto la Administración como el proveedor deben cumplir los contratos, en los términos pactados. De este modo, ante el incumplimiento del proveedor, la Administración dispone de una serie de medidas que puede adoptar, con el fin de disciplinar la relación contractual.
Lo anterior se desprende del artículo 10, inciso 3° de la Ley 19.886 y el artículo 79 ter del Decreto Supremo N° 250 de 2004 del Ministerio de Hacienda, que contiene el reglamento de la referida ley (“DS 250”).
Sin embargo, señala el Ente Contralor, las normas y reglas que disciplinan las relaciones contractuales con la Administración lo hacen considerando condiciones de normalidad, y no una situación de emergencia sanitaria como la que se ha producido por el COVID-19.

3. Cumplimiento en condiciones excepcionales: emergencia sanitaria y caso fortuito

De acuerdo al Ente Contralor –y como se señaló en el Dictamen 3.610- ante una situación como la emergencia sanitaria por COVID-19, el análisis de cumplimiento de los contratos con la Administración del Estado debe realizarse desde la excepcionalidad que configura el caso fortuito.
Al respecto, el Dictamen 6.854 se refiere en general a (i) la facultad de los jefes superiores de los órganos de la Administración de revisar las condiciones de prestación de los servicios de carácter permanente contratados conforme a la Ley 19.886,3 y (ii) la facultad de los jefes de servicio de evaluar poner término anticipado a los contratos fundados en el interés público, en los términos previstos en la legislación, las bases o contratos, si las circunstancias de hecho lo hacen necesario.

4. Procedencia de realizar pagos al proveedor, en el caso de los servicios permanentes cuyo cumplimiento no se realiza en los términos pactados, debido al cierre total o parcial de instalaciones de los órganos públicos

Sobre estos casos, en que ha existido una decisión de la autoridad de cerrar temporalmente sus dependencias en atención a la emergencia sanitaria, el Dictamen se pronuncia señalando que procede realizar el pago al proveedor por servicios de carácter permanente, siempre que se cumplan ciertos requisitos, y distinguiendo entre lo inmediato y el largo plazo.

a. En lo inmediato
En relación a los pagos que corresponden por los servicios permanentes contratados por la Administración del Estado conforme a la Ley 19.886, el Dictamen señala que los respectivos pagos a los proveedores son procedentes, en lo inmediato, a pesar de que no se haya cumplido el contrato de acuerdo a lo pactado.
Para lo anterior, la Contraloría establece dos requisitos copulativos:

- Que el incumplimiento sea producto del cierre total o parcial de las oficinas e instalaciones de los órganos públicos, y

- Que los proveedores mantengan vigentes los contratos con los trabajadores adscritos al respectivo acuerdo de voluntades con la Administración y acrediten el cumplimiento del pago de las remuneraciones y obligaciones de seguridad social.
Cumplidos los requisitos precedentemente expuestos, los organismos públicos pueden adoptar medidas extraordinarias de gestión interna relacionadas con el cumplimiento de los contratos de servicios permanentes y para proceder, en lo inmediato a los pagos respectivos.

b. A largo plazo
Finalmente, la Contraloría señala en el Dictamen que, de prolongarse la situación de excepción y mantenerse el cierre total o parcial de dependencias, el órgano competente podrá modificar los contratos,6 en virtud de los artículos 13, letra d) de la Ley 19.886 y 77, número 4, del DS 250, de modo de evitar perjuicio al patrimonio público y el enriquecimiento sin causa del proveedor.

Adjuntamos una copia en pdf de este boletín en este link: Boletín BSVV Covid19 n°9 31-Marzo-2020 - Dictamen sobre pago a proveedores del estado

Pueden encontrar una copia completa del dictamen en este link: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/006854N20/html